Dette er en kronik. Den udtrykker skribentens eller skribenternes holdning. Klik her, hvis du ønsker at sende et debatindlæg til Berlingske.

Loven eller folket?

Mogens Herman Hansen: Demokratiet foregiver at være en stat styret af folket, men er i virkeligheden en stat styret af de valgte politikere. Retsstaten foregiver at være en stat styret af love, men er i virkeligheden en stat styret af jurister. Hvem skal bestemme i demokratiet?

BMINTERN BMINTERN - Folketingets åbning. 2011 Den nye statsminister Helle Thorning-Smith - til Folketingets åbning. Helle Thorning-Smith holder sin åbningstale. Fold sammen
Læs mere
Lyt til artiklen

Vil du lytte videre?

Få et Digital Plus-abonnement og lyt videre med det samme.

Skift abonnement

Med Digital Plus kan du lytte til artikler. Du får adgang med det samme.

I dag må en stat styres demokratisk, hvis den vil være et respektabelt medlem af det internationale samfund. Men at være et demokrati er ikke nok. En stat må også være en retsstat for at være en rigtig stat, som man kan være bekendt at være borger i. Ved G7-topmødet i 1984 fremsatte de syv statsledere og EFs formand en fælleserklæring om demokratiets grundværdier, og retsstaten stod øverst blandt værdierne. Sammenhængen mellem retsstat og demokrati fremgår også af præamblet og de indledende artikler af Traktaten om den Europæiske Union. Side om side med frihed, lighed og menneskerettigheder anføres demokratiet og retsstaten blandt de grundlæggende værdier, Unionen bygger på.

Retsstaten er en stat, der styres af love. Men dette overordnede princip kan opspaltes i to aspekter. (a) I retsstaten er borgere bundet af de love, staten giver, og det er gennem håndhævelsen af lovene, at staten varetager sin opgave: at fastsætte og opretholde retsordenen inden for territoriet over for borgerne. (b) Men lovene sætter også grænser for statsmagten og bliver dermed en sikring af borgernes frihed. I en retsstat er det ikke hvad som helst, statsmagten kan pålægge borgerne. Parlamentets love skal være i overensstemmelse med grundloven. Udover de normer, der beskriver de øverste statsorganers sammensætning og kompetencer, indeholder grundloven en liste af de grundrettigheder, der også opregnes i de forskellige menneskerettighedserklæringer. Nogle af disse rettigheder er negative: De beskytter individets person, frihed og ejendom og sætter grænser for, hvad statsmagten kan blande sig i. Andre er positive, idet de pålægger staten en pligt til at sørge for borgernes velfærd i sociale, økonomiske og kulturelle forhold. Endelig er der de politiske rettigheder som almindelig valgret, valgbarhed osv. For at en stat kan opfattes som en retsstat, skal lovene ikke blot opfylde en række formelle krav, de skal også gives i overensstemmelse med de grundlovssikrede rettigheder. Følgelig er en stat kun en retsstat, hvis den overholder menneskerettighederne og styres demokratisk. Der opstår en uløselig forbindelse mellem retsstat, demokrati og menneskerettigheder.

Demokrati og retsstat er komplementære størrelser. Demokratiets institutioner er parlamentet, regeringen og de politiske partier, og omdrejningspunktet er frie almindelige valg, hvor borgerne optræder som vælgere. Retsstatens institutioner er domstolene, politiet og landets advokater, og omdrejningspunktet er retssager ført mellem borgerne og myndighederne, hvor borgerne optræder som den forurettede part. Domstolene påberåber sig retsstaten, parlament og regering derimod demokratiet. Foruden menneskerettighedsbegrebets genfødsel har oprettelsen af særlige forfatningsdomstole nok været den vigtigste ændring af demokratiet siden Anden Verdenskrig, og det er forsvaret for befolkningens grundrettigheder, der er løftestangen for forfatningsdomstolenes politiske magt. I voksende omfang spores en modsætning mellem parlament og regering på den ene side og domstolene på den anden. Politikerne påberåber sig, at de er folkevalgt og står til ansvar for folket, hvorimod dommerne ikke er valgt demokratisk og heller ikke kan drages til ansvar for deres beslutninger. Domsmagtens svar er, at det er domstolene, der er ansvarlige for, at parlamentets love og regeringens iværksættelse af lovene følger grundloven og respekterer menneskerettighederne. I flere lande nyder forfatningsdomstolene større tillid i befolkningen end politikerne. Dommere og advokater kan opfatte domstolenes lovprøvningsmagt som individets definitive triumf over statsmagten og i særdeleshed over parlamentssuveræniteten.

Modsætningen mellem demokratiet og retsstaten er i princippet en konflikt mellem en styreform baseret på valg og en styreform baseret på loven, men er i virkeligheden en konflikt om, hvem der skal styre staten. Demokratiet foregiver at være en stat styret af folket, men er i virkeligheden en stat styret af de valgte politikere. Retsstaten foregiver at være en stat styret af love, men er i virkeligheden en stat styret af jurister. Retsstaten kan jo ikke være rent lovstyre. Der skal mennesker til at give loven, til at iværksætte den og til at fortolke den. Sagt på engelsk: Retsstaten er ikke »the rule of law«, men »the rule of lawyers«.

I de fleste moderne demokratiske retsstater bliver kontrollen af lovgivningsmagten varetaget af en særlig forfatningsdomstol. Kontrollen med den udøvende magts iværksættelse af lovene udøves af de almindelige domstole eller af særlige forvaltningsdomstole, men af forfatningsdomstolen, hvis en forvaltningsafgørelse formodes at stride mod grundrettighederne. Den dømmende magt kontrollerer altså lovgivningsmagten og den udøvende magt. Problemet er: hvem kontrollerer den dømmende magt? Det er der ingen, der gør. Domstolene skal være uafhængige af den lovgivende og den udøvende magt, men det er jo ikke ensbetydende med, at de er upartiske. De dommerne og advokater, der sidder i domstolene, er mennesker ligesom de politikere, der sidder i parlamentet og regeringen. Nogle af dem begår fejl, nogle har andre prioriteter end parlamentsmedlemmerne, og nogle af dem har ønsket om magt som deres første prioritet.

Modsætningen mellem domstolene og politikerne er et relativt nyt fænomen. I Europa er konflikten først kommet klart til udtryk efter Anden Verdenskrig i forbindelse med menneskerettighedernes genkomst og oprettelsen af de særlige forfatningsdomstole. I Danmark har vi næsten ikke mærket denne udvikling, fordi Højesteret har været yderst tilbageholdende med at gribe ind over for politikerne, og kun i ét tilfælde har underkendt en lov som grundlovsstridig. I Tyskland har Bundesverfassungsgericht, siden den blev oprettet i 1949, underkendt flere hundrede og krævet ændringer i flere tusinde love vedtaget af Bundestag. Fremtiden vil vise, om Danmark fortsat vil holde sig fri af den udvikling, der spores i flertallet af verdens demokratier, eller om vi også vil få en forfatningsdomstol eller en langt mere politiserende Højesteret. Når det er domstolene, der skal afgøre, om en lov er grundlovsstridig, eller om en forvaltningsakt krænker en persons rettigheder, er der lagt op til en konflikt mellem domsmagten over for lovgivningsmagten og den udøvende magt. Det kan opfattes som en modsætning mellem demokratiet og retsstaten, men også som en modsætning mellem to former for demokrati: Majoritetsdemokrati og konstitutionelt demokrati.

Forstået som styreform bygger demokratiet på folkesuveræniteten, der gennem regelmæssige frie og almindelige valg legitimerer parlamentssuveræniteten. Da parlamentet er folkets repræsentation, bliver det i sidste instans folkets flertal, der bestemmer. Deraf termen majoritetsdemokrati.

Det konstitutionelle demokrati bygger på, at den demokratiske stat har en konstitution, hvor de demokratiske værdier er indskrevet i form af grundrettigheder, som alle statens borgere og andre beboere kan påberåbe sig. Forstået som ideologi er demokratiets kerne overholdelsen af disse grundrettigheder, der opfattes som menneskerettigheder. Den mest demokratiske institution må være den, der forsvarer rettighederne mod andre institutioners misligholdelse af dem. Hvis domstolene varetager denne opgave, bliver domstolene demokratiets centrale institution. Men hvilke menneskerettigheder skal domstolene så prioritere? Frihedsrettighederne eller ligheden i samfundet? Måske skulle de spørge politikerne til råds.

Hvis Danmark skal have en ny grundlov, vil disse problemer indtage en central plads i debatten. Skal Danmark ligesom de fleste andre moderne demokratier have en særlig forfatningdomstol eller en langt mere aktiv Højesteret?