Kommentar: Rådgivers glemte ydelser

Det hænder, at en rådgiver fejlagtigt glemmer at medtage en ydelse under udarbejdelsen af sit projekt for bygherren. Ydelsen kan både være forudsat i aftalen med rådgiver, eller den kan være nødvendig som følge af funktionalitets- eller myndighedskrav, eksempelvis brandsikringsforanstaltninger.

Når det senere hen i byggeprocessen opdages, at ydelsen mangler, kan det være problematisk for bygherren. Særligt i de tilfælde, hvor projektet er udbudt, og entrepriseaftaler er underskrevet med en eller flere entreprenører. Her står bygherren i den ubehagelige situation, at han ikke umiddelbart får det fuldstændige byggeri, som han troede, at han allerede havde betalt for eller budgetteret.

Den glemte ydelse må bygherren nu tilkøbe sit projekt, og ud fra en umiddelbar betragtning mister han dermed penge. Det vil derfor være en naturlig reaktion, at bygherren vender sig imod den glemsomme rådgiver og kræver erstatning. Her er det ofte klart, at der er noget at bebrejde rådgiver, men hvor meget har bygherren egentlig tabt på grund af fejlen?

Det er naturligvis ærgerligt og en likviditetsmæssig belastning, at bygherre nu skal have flere penge op af lommen, end han havde regnet med. I dansk ret er det dog sådan, at man alene kan få erstattet sit tab, og derudover er det op til den part, som kræver erstatning, at bevise tabet.

Ydelsen skulle alligevel købes

Her forsvarer rådgiver sig i praksis med, at bygherren ikke har tabt penge ved at skulle tilkøbe den glemte ydelse. Han har nu blot fået den ydelse, som han under alle omstændigheder skulle have betalt for, såfremt den var behørigt medtaget i projektet fra starten af – i modsat fald ville bygherren opnå en berigelse. Det synspunkt er juridisk set fuldt ud korrekt, og det bliver også fulgt i praksis.

Der er dog årsager til, at det alligevel kan vise sig at blive en dyrere affære, end hvis ydelsen var medtaget i projektet indledningsvist. Der kan være sket dokumenterbare prisstigninger i markedet siden udbud og aftaleindgåelse, og såkaldt disruption – besværliggørelse af byggeprocessen – kan medføre en fordyrelse.

Et yderligere argument fra bygherres side er, at den tilkøbte ydelse ikke har været konkurrenceudsat. Den glemte ydelse er ekstraarbejder på entreprisen, og her spiller en ofte vedtaget klausul i byggeriets nugældende standardvilkår – AB 92 § 14 – en vigtig rolle. Den giver som praktisk hovedregel entreprenøren ret til at udføre eventuelle ekstraarbejder, altså en tæt på-monopollignende situation, hvor entreprenøren ikke – som i en udbudssituation – på samme måde er tilskyndet til at levere til en konkurrencedygtig pris.

Herved opstår i praksis en bevismæssig problematik. Hvor prisstigninger og disruption af byggeprocessen forholdsvist let kan dokumenteres, har merudgiften som følge af manglende konkurrenceudsættelse vist sig at være vanskeligt at bevise.

I en sag fra 2008 omhandlende Statens Museum for Kunst afviste Voldgiftsretten det synspunkt, at der gælder en forhåndsformodning for, at ekstraarbejder udført i regning generelt er dyrere end tilsvarende, men konkur-renceudsatte, arbejder.
I nyere praksis fra 2017 havde rådgiver erkendt en ansvarspådragende fejl angående manglende brandsikring, men det blev ikke godtgjort at have medført merudgifter for bygherren.

Svær bevisbyrde

Selv om rådgiver har handlet ansvarspådragende ved at glemme en forudsat eller nødvendig ydelse i projektet, er det altså i praksis meget svært for bygherren at bevise, at han har lidt et tab som følge af manglende konkurrenceudsættelse af den glemte ydelse.

I byggeriets nye standardaftalevilkår for rådgivning – ABR 18 – er problematikken forsøgt håndteret ved indførelsen af en konventionalbod på fem pct. af tilkøbsprisen for glemte ydelser, hvis disse udgør over to pct. af den samlede entreprisesum. Boden kan dog ikke overstige ti pct. af rådgiverens honorar.

Det er stadig sådan, at bygherren kan kræve erstatning, hvis han kan bevise et konkret større tab som følge af manglende konkurrenceudsættelse, såvel som rådgiver kan »nøjes« med at betale mindre erstatning, hvis han konkret kan bevise et mindre tab. Bestemmelsen gør altså ikke udtømmende og endeligt op med ovenstående diskussion om bevis for tab, som potentielt stadig vil kunne føres i voldgiftspraksis, også efter indførelsen af ABR 18.